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Hoy el Tribunal Supremo ha tomado una decisión definitiva (o debería serlo) sobre quién es el sujeto pasivo del IAJD (Impuesto de Actos Jurídicos documentados) que grava los préstamos hipotecarios:

El ciudadano será quien pague

balanza

La repercusión de este pronunciamiento reside, principalmente, en la cantidad de afectados. Hoy en día España es, tal como predijo el exministro José Luis Arrese hace 60 años, “un país de propietarios”, y esto se traduce en un alto porcentaje de población hipotecada.

Una resolución favorable a los ciudadanos habría supuesto que miles de familias recuperasen lo pagado por formalizar la escritura pública de sus préstamos hipotecarios. Los bancos habrían tenido importantes pérdidas. Una avalancha de reclamaciones judiciales que prometía colapsar, más si cabe, los Juzgados.

No obstante, nada de eso sucederá (por ahora).

En las siguientes lineas se explica de forma ultrareducida el origen de la problemática actual, y el iter temporal del impuesto.

¿Por qué no se sabe quién debe pagar?

Por un lado, la Ley (art. 29) dice que “será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.”

Vayamos por partes…

¿Quién es el adquirente del bien o derecho? El préstamo hipotecario es un negocio jurídico formado por varios actos. El prestamista pone a disposición del prestatario una cantidad; el prestatario se compromete a abonar al prestamista unos intereses y; existe una garantía hipotecaria para el caso de que exista un incumplimiento.

Puesto que no queda claro quien es el adquirente, hay que recurrir al “en su defecto”.

¿Quién solicita el documento notarial, o en interés de quién se expide? Lo primero es una cuestión bastante compleja de determinar, puesto que a la notaría acuden las dos partes (o incluso tres, si el hipotecante es un tercero). Parece más apropiado el segundo de estos criterios, y analizar en favor de quién se expide.

La lógica indica que el principal interesado en formalizar el contrato en escritura pública es el banco, por diferentes razones:

Solo así se faculta al banco a ejercitar las acciones privilegiadas que las leyes contemplan para los acreedores hipotecarios.
La formalización de la escritura es requisito para la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad, y esta solo beneficia al banco. En realidad, al ciudadano le valdría con firmar la hipoteca en una servilleta de papel. Si va a la notaría es precisamente por interés del banco.
Hasta aquí la cosa parece confusa pero asumible. Sin embargo, si nos vamos al Reglamento del impuesto, la contradicción está servida. En su artículo 68.2 dice que “cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario.”

Al tratarse de un Reglamento (jerárquicamente inferior a una Ley), solo caben dos interpretaciones:

El Reglamento es claro, y concreta la ambigüedad de la Ley. El interesado es el prestatario (ciudadano), y el análisis expuesto más arriba es incorrecto.
El Reglamento contradice la Ley, y por ser de rango inferior, no es aplicable. El interesado es el prestamista (banco), y el análisis expuesto es correcto.

El vaivén de los tribunales

Históricamente, la Sala 3ª del TS ha considerado que el sujeto pasivo del IAJD es el ciudadano.

En el 2015, la Sala 1ª del TS dice que la entidad prestamista “será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese”.

Ante este “giro jurisprudencial”, surgen las dudas en la Sala 3ª del TS, que en enero de 2018 admite a trámite un recurso sobre el IAJD, considerando que “el reciente criterio contrario sentado por la Sala Primera ha abierto un debate doctrinal que requiere una nueva respuesta por parte de este Tribunal”.

En marzo, la Sala 1ª del TS dicta dos sentencias señalando que «la jurisdicción civil no puede enjuiciar si le parece adecuada la determinación del sujeto pasivo obligado al pago del impuesto que hace la normativa reguladora de cada impuesto» y, amparándose en el tenor literal de las normas expuestas, considera que el consumidor es el sujeto pasivo del impuesto.

El pasado mes de octubre, era la Sala 3ª del TS la que exponía, en un pormenorizado análisis, que el sujeto pasivo era el banco, y anulaba el artículo controvertido del Reglamento por considerarlo “contrario a la Ley”.

Apenas un día después, el presidente de la Sala dejó en suspenso la resolución por “su enorme repercusión económica y social”, hasta que el Pleno de la Sala pudiese tomar una decisión definitiva.

Ya en noviembre, nos encontramos con que serán los ciudadanos quienes asuman el impuesto. Ahora bien, ¿Esto acaba aquí? Muy probablemente no. Es previsible que esta cuestión llegue al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, tal como sucedió con las cláusulas suelo, en que el TS se postuló inicialmente en favor de la banca, para posteriormente tener que recular una vez más.

Consecuencias

El Gobierno ha anunciado que modificará la legislación para que sean los bancos los que paguen el impuesto, pero analizando detenidamente esto, no es más que un brindis al sol. Téngase en cuenta que lo verdaderamente relevante de la sentencia era su efecto retroactivo, es decir, que la gente recuperase lo pagado. Sentado que esto no sucederá, lo que harán las entidades bancarias, si tienen que asumir el impuesto, será repercutirlo en el consumidor por otras vías.

Simplificando los diferentes escenarios actuales, tenemos por un lado aquellos procedimientos sobre los que ya ha recaído sentencia. A la vista de lo expuesto, es obvio que las hay de todos los colores. Unos cuantos afortunados ya han recuperado lo que pagaron por el impuesto, mientras que otros tantos han perdido toda posibilidad de hacerlo.

Por otro lado, para aquellos procedimientos que se encuentran actualmente en trámite, las expectativas no son buenas. Con la actual doctrina, se antoja complicado recuperar los gastos tributarios, impidiendo además, en muchos casos, que recaiga una condena en costas para le entidad bancaria.

Respecto a aquellos que todavía no han reclamado, lo más recomendable es ser prudentes y esperar a ver cómo evoluciona el asunto en los próximos meses, puesto que, tal como anticipé, probablemente esto no acabe aquí.

En resumen

Se puede concluir que la gestión de esta problemática ha sido lamentable, y a buen seguro habrá una gran repercusión mediática. Por lo pronto, asociaciones como ADICAE o la OCU ya han adelantado que esto no acabará aquí, desde Jueces y Juezas para la Democracia han pedido la dimisión de Carlos Lesmes (presidente del TS) y de Luis Mª. Díez-Picazo (presidente de la Sala 3ª), y desde varios partidos políticos se han anunciado movilizaciones.

El tiempo dirá…

Mientras tanto, solo queda seguir reclamando las restantes cláusulas abusivas.